Depuis leur création, les États-Unis se sont souvent appuyés sur le principe d’extraterritorialité de la loi. Ainsi, dès le début du XIXe siècle, Jefferson utilisait l’embargo contre des puissances européennes. La doctrine Monroe, promulguée en 1823, est aussi un exemple de cette stratégie d’exportation des lois américaine. Cette dernière s’est intensifiée depuis la fin du XXe siècle, on parle désormais de lawfare américain. Toutefois, aujourd’hui, la tendance est à l’affaiblissement de la place du droit dans le panorama géopolitique international. Il s’agit donc d’étudier ici le concept de lawfare qui renouvelle la place prépondérante du droit dans les relations internationales, et en particulier d’étudier comment les champions américains en la matière exportent et imposent leurs lois à échelle mondiale.
Vers une disparition du droit dans les relations géopolitiques internationales ?
Si le droit semble s’être estompé ces dernières années sur la scène géopolitique internationale, il n’en demeure pas moins utilisé, mais de manière diverse. Par exemple, la Cour pénale internationale a été régulièrement sollicitée durant ces trois dernières années. Kiev a ainsi multiplié les recours contre la Russie, tandis que la CPI a visé Netanyahou et le Hamas par des enquêtes et des mandats d’arrêt pour crimes contre l’humanité.
Par ailleurs, les ONG deviennent des acteurs centraux en matière de recours au droit dans le cadre géopolitique international. Ainsi, un certain nombre d’ONG palestiniennes ont intenté des procédures judiciaires contre Israël pour crimes de guerre, depuis le début des années 2000.
Le recours au droit dans un cadre offensif s’est aussi illustré par l’émergence des « procédures-bâillon ». Il s’agit de procédures judiciaires qui visent à censurer la critique. Cela passe généralement par une stratégie d’épuisement financier, en impliquant des procédures légales très onéreuses pour les mis en cause. Par exemple, l’entreprise chinoise Huawei (très liée à l’État chinois, il va sans dire) a poursuivi la chercheuse française Valérie Niquet pour diffamation.
Qu’est-ce que le lawfare ?
Le lawfare consiste à utiliser, ou parfois détourner, le droit pour constituer, renverser ou confirmer un rapport de force à l’international. Il est donc étroitement lié au principe d’extraterritorialité des lois. C’est un général américain, le général Dunlap, qui est à l’origine du terme.
Concrètement, le lawfare repose sur l’émission ou la réinterprétation de normes, la judiciarisation de différends ou de rivalités étatiques, et l’usage du droit et de la loi à des fins réputationnelles. Il se caractérise par :
- l’aménagement des principes juridiques ;
- la promulgation de nouvelles lois, par le recours au lobbying juridique ;
- le principe de judiciarisation stratégique ;
- le lawfare réputationnel.
Le lawfare repose sur trois grandes lignes directrices. Il s’agit d’abord de se préparer aux opérations juridiques, par la sensibilisation, l’entraînement. Le lawfare s’appuie ensuite sur le renseignement juridique pour anticiper au maximum. Enfin, le lawfare constitue une boîte à outils tant défensive qu’offensive. C’est un support d’attaque, de contre-attaque et d’alliances aussi.
Le lawfare est aujourd’hui considéré comme une arme de guerre non conventionnelle (pour plus d’infos sur les nouveaux types de conflits, tu peux te référer à cet article). Il est utilisé comme outil dans les guerres économiques notamment. Le lawfare sert aussi de moyen de pression dans le cadre de rivalités géopolitiques plus conventionnelles. Il est d’autant plus utilisé que les guerres évoluent, la frontière entre légalité et légitimité s’estompant progressivement.
Concrètement, comment s’applique l’extraterritorialité américaine ?
Le lawfare américain est donc tout simplement une conception extraterritoriale de la législation américaine. Il s’agit, pour la Maison-Blanche, d’exporter et d’appliquer son droit, parfois de force, à l’étranger. C’est un moyen de soumettre d’autres États à ses normes et valeurs, finalement, et de les conditionner à son modèle.
Concrètement, le droit américain s’applique dans toute situation présentant un lien (autrement appelé « nexus ») avec les États-Unis. Il peut s’agir de l’utilisation d’un serveur américain pour l’envoi d’un e-mail, de l’utilisation d’une matière première issue des États-Unis dans le cadre industriel… Ce système fait que, finalement, toute réglementation américaine a une portée internationale.
La loi Cloud de 2018 en est le parfait exemple. En effet, grâce à cette loi, les autorités judiciaires américaines peuvent obtenir de la part des fournisseurs de cloud toutes les données personnelles des personnes morales de toutes nationalités, quel que soit le lieu d’hébergement. Par exemple, un fournisseur de cloud allemand sera dans l’obligation de fournir des informations sur un client français résidant en Suisse si les autorités américaines le réclament.
Comment se traduit le lawfare américain ?
Le lawfare américain comme arme de guerre économique
Le lawfare se traduit désormais principalement par des sanctions d’entreprises étrangères, partout dans le monde. Les lois extraterritoriales américaines permettent en effet de sanctionner n’importe quelle entreprise étrangère, où qu’elle soit.
Or, force est de constater que, si l’application de ces sanctions dépend de conditions bien définies, les entreprises des secteurs stratégiques ont tendance à être davantage concernées, ces dernières années.
L’affaire Meng Wanzhou
Un exemple serait l’affaire Meng Wanzhou, qui était la directrice financière de Huawei Technologies. Accusée de fraude bancaire et de violation des sanctions américaines contre l’Iran, les autorités canadiennes l’arrêtent en 2019. Elle est assignée à résidence pour plus d’un an, à la demande des États-Unis.
Pékin a perçu cette affaire comme une véritable « guerre juridique ». Le gouvernement chinois est même allé jusqu’à évoquer une « prise d’otage juridique ».
L’affaire Alstom
En août 2013, les autorités américaines arrêtent Frédéric Pierucci, cadre chez Alstom. La Maison-Blanche l’accuse d’avoir enfreint la loi anticorruption dans la signature d’un contrat entre Alstom et l’Indonésie concernant la construction d’une centrale thermique à charbon. Les États-Unis accusent aussi le groupe français de corruption d’agents publics dans le cadre de chantiers en Arabie saoudite, en Égypte, à Taïwan et aux Bahamas.
Il a purgé 25 mois d’emprisonnement aux États-Unis. Il est finalement libéré après paiement d’une amende de 775 millions de dollars et, surtout, après la cession de la branche Énergie d’Alstom par la France à son concurrent américain General Electric pour la modique somme de 12 milliards de dollars.
C’est une cession plus que stratégique, puisque cette branche est chargée des activités associées au nucléaire. Patrick Kron, alors PDG d’Alstom, avait déclaré qu’il « n’avait plus le choix : s’il souhaitait échapper à la prison pour les vingt prochaines années, il devait vendre Alstom à General Electric ».
L’affaire de la BNP
En 2019, la BNP est forcée de payer une amende de neuf milliards de dollars pour avoir contourné des sanctions américaines imposées à Cuba, à l’Iran et au Soudan entre 2004 et 2012. Ce montant record a suscité de multiples réactions. Le seul montant payé par BNP Paribas surpasse la somme des amendes infligées aux entreprises américaines. Hasard ?
Les entreprises européennes et asiatiques, autrement dit les plus redoutables concurrentes pour les entreprises américaines, semblent en effet très visées par les poursuites judiciaires américaines. Pierucci indiquait ainsi que « les entreprises européennes ont payé depuis 2010 pas moins de 50 milliards de dollars d’amende au Trésor américain pour clore des enquêtes du DOJ ».
Est-ce qu’il ne s’agirait pas aussi pour les États-Unis de privilégier leurs entreprises nationales en acculant la concurrence de dépenses exorbitantes et finalement peu justifiées ? Les États-Unis useraient alors d’une forme de concurrence déloyale.
Le lawfare dans les exportations d’armes
Le système ITAR
Les États-Unis ont établi un régime d’exportation particulier dans le secteur de l’armement. Il leur permet de mettre en œuvre des stratégies protectionnistes, ainsi que de collecter des données sur les concurrents. Les autorités américaines définissent ce système en 1976, sous le nom International Traffic in Arms Regulation : le système ITAR.
La juridiction américaine s’applique à tout système intégrant un composant américain ou utilisant un savoir-faire protégé par cette législation. Il suffit donc qu’un seul composant, une seule vis, soit de provenance américaine pour que le droit américain s’applique.
Les États-Unis ont ainsi établi une liste de matériels concernés, classés en 21 catégories de produits, qualifiés d’ITARisés. Dès lors, l’exportation de tout produit ITARisé suppose l’obtention préalable de licences d’exportations octroyées par les États-Unis. Ces derniers ont ainsi gagné le contrôle de qui a droit à quelles armes à l’international.
Les limites de ce système
Deux problèmes majeurs surviennent alors. D’abord, le risque d’ITARisation excessive. En effet, certains produits non concernés pourraient se retrouver ITARisés par erreur et, dans ce cas, être soumis à tort à la législation américaine. Deuxième problématique : l’effet concurrence déloyale. En effet, les dossiers de demande pour l’exportation des produits ITARisés sont de véritables trous sans fond administratifs, avec des problèmes bureaucratiques et des surcoûts exorbitants. Par conséquent, l’administration américaine croule sous les demandes : 1 000 demandes de licences venant d’entreprises de la base industrielle et technologique de la défense française chaque année.
Finalement, les entreprises américaines pourraient même pâtir de la politique d’ITARisation. De fait, pour éviter d’être soumises à des surcoûts et des délais à rallonge, les entreprises concernées pourraient au final choisir de produire elles-mêmes la pièce provenant des États-Unis, ou d’utiliser un autre savoir-faire.
Ces restrictions américaines ont donc pour conséquence de renforcer les ambitions d’autosuffisance technologique. Les entreprises étrangères ont ainsi développé la commercialisation de produits ITAR free, moyennant des investissements conséquents. Par exemple, MBDA a décidé de désITARiser son missile air-air Meteor. Le processus a pris dix ans, pour un coût final de 900 millions d’euros.
Le lawfare américain contre la justice pénale internationale
Le lawfare américain a pour objectif principal la protection du principe de souveraineté westphalienne. Il cherche ainsi à se soustraire au champ d’action de la CPI, dont les États-Unis n’ont jamais ratifié la création par ailleurs. Le lawfare américain cherche aussi à se prémunir de la compétence universelle. Cette dernière constitue la possibilité, pour un État, de poursuivre des auteurs de crime de guerre sans prise en considération de leur nationalité ou du lieu sur lequel ont été commises les infractions.
Les États-Unis ont ainsi déjà concrètement agi en ce sens. Visés par une enquête de la CPI sur de possibles manquements au droit international humanitaire pendant l’intervention de 2001 en Afghanistan, la réponse américaine a été brutale, puisque Trump a décidé de sanctionner directement la procureure de la CPI. Les autorités américaines lui ont ainsi rendu impossible l’utilisation de certains services bancaires. Ils lui ont aussi interdit d’entrer sur le territoire américain.
Les réactions internationales face au lawfare américain
Selon Olivier de Maison Rouge, « nous n’avons pas d’arsenal au même niveau » en Europe. Il s’agit selon lui de l’éternelle « question de la domination paraéconomique » des États-Unis, et il invite à construire une « réciprocité ». C’est en effet ce vers quoi se dirigent un certain nombre d’États. Ils s’adaptent en adoptant au niveau national des lois similaires à celles des États-Unis.
La France a ainsi réagi avec les lois Sapin, et notamment la loi Sapin II, votée en 2016. Elle permet de mener des actions anticorruption conformes aux normes américaines et de protéger de fait les entreprises françaises.
Les États ont également parfois choisi de contourner l’extraterritorialité américaine par la rupture des dépendances économiques avec les États-Unis. Cela passe par des stratégies diverses, telles que l’investissement dans des valeurs refuges, par l’achat d’or, par exemple. Certains États ont également impulsé le rapatriement des données sur des serveurs nationaux, ou ont choisi de contourner les GAFAM au profit d’entreprises nationales.
Conclusion
Finalement, le lawfare est un terme assez récent, mais qui désigne des pratiques déjà bien établies historiquement, dans les rapports de force géopolitiques. Toutefois, il semblerait que les États-Unis l’utilisent de plus en plus, dans un contexte de guerre économique quasi permanente. Ils confirment ainsi la dimension très péjorative du lawfare, parfois associé à des pratiques de concurrence déloyale.
Cependant, il faut noter que les stratégies de lawfare n’impliquent pas exclusivement les États-Unis, bien que ces derniers soient les champions en matière d’extraterritorialité des lois. On constate en effet un effet retour. De multiples États légifèrent en la matière pour contre-attaquer les stratégies toujours plus offensives des États-Unis.
