Sommaire

Dans De l’Esprit des lois (1748), Montesquieu affirme qu’il faut limiter notre pouvoir de juger pour conserver notre liberté : pourquoi, et comment ?

Qu’est-ce qui limite le pouvoir de juger ?

Un fait d’actualité : les commissions d’enquête parlementaires

Depuis le 28 octobre se tient la commission d’enquête parlementaire sur « la neutralité, le fonctionnement et le financement de l’audiovisuel public ». Initiée à la demande du groupe Union des droits pour la République (UDR), elle consiste à s’assurer que les décisions, éditoriales ou administratives, retenues dans les médias publics ne résultent d’aucune pression politique.

Régies par l’article 51-2 de la Constitution, les commissions d’enquête parlementaires visent à informer le Parlement sur des faits déterminés ou, dans le cas précédemment cité, sur la gestion d’une entreprise publique, dans la mesure où ils ne font pas l’objet d’une procédure judiciaire. Ces commissions ne sont donc pas présentées comme un tribunal chargé de rendre un jugement : ne visant qu’à enquêter, elles ne peuvent donner lieu qu’à des recommandations.

Pourtant, elles disposent d’un pouvoir réel et contraignant. L’article 6 de l’ordonnance du 17 novembre 1958 stipule en effet la convocation obligatoire ou encore l’audition sous serment, qui leur vaut d’être dénoncées comme des instruments de contrôle susceptibles de brouiller les frontières qui séparent les trois pouvoirs.

Pouvoir judiciaire et pouvoir de juger

Ce qui pose problème ici, c’est l’attribution d’un pouvoir de juger (ou du moins, de ce qui est perçu comme tel) à un organe distinct du pouvoir judiciaire. Autrement dit, aussi étendu que soit le pouvoir de juger, il ne semble être légitime que si des limites le bornent – limites qui doivent elles-mêmes être juridiquement reconnues.

Il convient, pour le montrer, de rappeler ce qu’on entend par « pouvoir ». Celui-ci a traditionnellement deux sens :

  1. Le pouvoir, c’est d’abord la capacité ou puissance que l’on a pour faire quelque chose. Pouvoir juger, c’est être physiquement en mesure de le faire, ce qui est probablement le cas de la majorité d’entre nous.
  2. Mais le pouvoir désigne aussi l’attribution légale de cette capacité, qui nous intéresse davantage ici. Pouvoir juger, c’est avoir le droit de le faire. Or, selon ce second sens, le pouvoir de juger n’a aucune valeur ou légitimité s’il n’émane pas de l’instance expressément chargée de rendre les jugements : le pouvoir judiciaire.

Le pouvoir de juger, doublement limité

Cependant, tracer les frontières du pouvoir de juger ne suffit pas à ce que ce dernier soit effectivement limité. Même si, sur le plan constitutionnel, le pouvoir judiciaire demeure séparé des autres pouvoirs, il peut manquer de modération dans son exercice, s’il s’appuie sur des lois injustes. En résumé, le pouvoir de juger doit être doublement limité :

  1. De l’extérieur, par les frontières des deux autres pouvoirs (I) ;
  2. De l’intérieur, par les lois sur lesquelles il s’appuie (II).

Limiter le pouvoir de juger dans la Constitution : la séparation du pouvoir judiciaire et des autres pouvoirs 

Le livre XI de L’Esprit des lois : la liberté politique

Si Montesquieu accorde une importance si particulière au fait de limiter le pouvoir de juger, c’est parce que cette limitation est pour lui la condition de la « liberté politique ».

Liberté « philosophique » et liberté « politique » 

Il faut d’abord noter qu’en cherchant les conditions de la liberté « politique », Montesquieu ne s’intéresse pas à la liberté « philosophique », qui consisterait « dans l’exercice de sa volonté » (livre XII, chapitre 2). Autrement dit, il n’importe pas à Montesquieu de savoir si nous possédons ou non un libre-arbitre : il veut plutôt déterminer ce qui distingue les citoyens d’un Etat modéré – républicain ou monarchique – des sujets d’un État despotique – caractérisé par le gouvernement d’un seul individu, et sans aucune loi fixe (livre II).

Or, comme il le montre au début du livre XI, les conceptions de la liberté politique sont multiples.

« Pouvoir » du peuple et « liberté » du peuple

On attribue traditionnellement la liberté politique aux gouvernements républicains, et plus particulièrement, démocratiques. On confond en effet, pour Montesquieu, la liberté d’un côté, et la licence ou l’indépendance de l’autre :

Enfin, comme, dans les démocraties, le peuple paraît à peu près faire ce qu’il veut, on a mis la liberté dans ces sortes de gouvernement, et on a confondu le pouvoir du peuple, avec la liberté du peuple.

Livre XI, chapitre 2

Le pouvoir de faire les lois et de gouverner n’est pas, pour Montesquieu, synonyme de liberté. Le cas des Républiques de l’Italie médiévale et renaissante est sur ce point éclairant : tout le pouvoir, législatif, exécutif et judiciaire, se trouve concentré aux mains d’un même groupe d’individus – par exemple, les familles patriciennes à Venise –, sans contre-pouvoir réel pour le limiter.

Or, c’est précisément dans la limitation du pouvoir que va résider, pour Montesquieu, la condition de la liberté politique :

La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés. Mais elle n’est pas toujours dans les Etats modérés. Elle n’y est que lorsqu’on n’abuse pas du pouvoir : mais c’est une expérience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites […]. Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir.

Livre XI, chapitre 4

Définition de la liberté politique

La limitation mutuelle des différents pouvoirs (législatif, exécutif et judiciaire) garantit ainsi aux citoyens la liberté de « faire tout ce que les lois permettent » (livre XI, chapitre 3) sans craindre l’arbitraire du gouvernement.

Au chapitre 9 du livre III, la « crainte » est en effet le « principe » du « gouvernement despotique » : elle incite les sujets à l’obéissance et ne cesse pas même lorsqu’ils ont obéi, car les décisions du despote, ne procédant que de son bon vouloir, sont aussi irrationnelles qu’imprévisibles. La liberté politique ne peut donc exister que dans un Etat où les citoyens vivent sans crainte :

La liberté politique, dans un citoyen, est cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion que chacun a de sa sûreté ; et, pour qu’on ait cette liberté, il faut que le gouvernement soit tel, qu’un citoyen ne puisse craindre un autre citoyen.

Livre XI, chapitre 6

Autrement dit, ce qui garantit la liberté politique est un équilibre des pouvoirs tel qu’aucun de ceux qui les détiennent ne puisse être porté à outrepasser celui qui lui est confié, et à contraindre un citoyen à « faire [des] choses auxquelles la loi ne l’oblige pas » (livre XI, chapitre 4). Il faut donc déterminer, dans la Constitution d’un Etat, les limites précises des trois pouvoirs, et tout particulièrement celles du pouvoir de juger.

La séparation du pouvoir judiciaire, condition de la liberté politique

La « distribution » des trois pouvoirs

Le chapitre 6 du livre XI de l’Esprit des lois définit la distribution des trois pouvoirs dans un état libre. Montesquieu y analyse le cas de la Constitution anglaise, un régime hybride, une « république qui se cache sous la forme de la monarchie » (livre V, chapitre 19). Le pouvoir exécutif, qui réside en la personne du monarque, s’y distingue du pouvoir législatif, aux mains du Parlement – lui-même constitué de deux chambres distinctes, les Lords et les Communes, qui se limitent mutuellement. Le pouvoir judiciaire, distinct des deux précédents, est en partie constitué de « personnes tirées du corps du peuple », qui forment un jury habilité à trancher sur des questions de fait, notamment lors des procès criminels.

Cette subtile distribution des trois pouvoirs fait de la Constitution d’Angleterre celle dont « l’objet direct » est la « liberté politique » (livre XI, chapitre 5). C’est elle qui distingue le régime anglais des autres monarchies européennes, en particulier de la monarchie absolue que connaissait la France :

Les monarchies que nous connaissons n’ont pas, comme celle dont nous venons de parler, la liberté pour leur objet direct ; elles ne tendent qu’à la gloire des citoyens, de l’Etat, et du Prince […]. Les trois pouvoirs n’y sont point distribués et fondus sur le modèle de la Constitution dont nous avons parlé ; ils ont chacun une distribution particulière, selon laquelle ils approchent plus ou moins de la liberté politique : et, s’ils n’en approchaient pas, la monarchie dégénèrerait en despotisme.

Livre XI, chapitre 7

Or, il convient de noter que Montesquieu parle ici de « distribution » des trois pouvoirs, et pas de stricte « séparation ». Une distribution des pouvoirs implique l’existence de deux ou trois organes distincts qui exerceraient l’essentiel du pouvoir qui leur revient, ce qui ne signifie pas que ces organes soient isolés et indépendants les uns des autres.

En Angleterre, par exemple, le monarque détient un droit de veto – une « faculté d’empêcher » – à l’égard du Parlement, et les ministres doivent « justifier leur conduite devant le corps des représentants du peuple » (livre XIX, chapitre 27). La distribution des pouvoirs apparaît donc plutôt comme un équilibre dynamique par lequel ils se limitent mutuellement.

Pour éviter les abus de pouvoir et préserver la liberté politique, il faut seulement que la totalité de deux des trois pouvoirs, ou des trois, ne soit pas remise entre les mains d’un même organe :

Tout serait perdu, si un même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs : celui de faire des lois, celui d’exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers.

Livre XI, chapitre 6

Le statut particulier du pouvoir judiciaire

Cependant, dans cet équilibre subtil des pouvoirs, le pouvoir judiciaire a un statut particulier : il est le seul à devoir être réellement « séparé » des deux autres. En effet,

Il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire ; car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur

Llivre XI, chapitre 6

La raison de cette particularité du pouvoir de juger est qu’il peut devenir « terrible » (livre XI, chapitre 6) dans la mesure où il a une prise directe sur la vie – et la mort – des citoyens. Au chapitre 10 du livre III, Montesquieu montre en effet comment, dans un état despotique, où la totalité des trois pouvoirs est concentrée dans les mains d’un seul individu, la vie des citoyens est constamment menacée par les jugements du despote, aussi irrationnels qu’ils soient :

En Perse, lorsque le roi a condamné quelqu’un, on ne peut plus lui parler, ni lui demander grâce. S’il était ivre ou hors de sens, il faudrait que l’arrêt s’exécutât tout de même ; sans cela il se contredirait, et la loi ne peut se contredire.

Aussi est-il fondamental, pour Montesquieu, que « la puissance de juger », en plus d’être séparée des deux autres pouvoirs, soit dépersonnalisée, au point d’être, « pour ainsi dire, invisible et nulle » (livre XI, chapitre 6). Là où le pouvoir exécutif doit être incarné – dans une monarchie, par un monarque –, le pouvoir judiciaire ne doit pas consister en un corps de magistrats autonomes dont les citoyens craindraient les décisions. En Angleterre, en effet,

On n’a point continuellement des juges devant les yeux ; et l’on craint la magistrature, et non pas les magistrats.

Livre XI, chapitre 6

N’étant autorisés à prendre aucune décision par eux-mêmes, mais seulement à se référer à la loi, les juges ne sont que « la bouche qui prononce les paroles de la loi », et leurs jugements se réduisent à l’énoncé d’un « texte précis de loi » (livre XI, chapitre 6).

Le pouvoir de juger du pouvoir judiciaire se borne donc à rappeler le texte de loi que l’accusé à enfreint, et à formuler la peine qui est prévue dans la loi. Les lois, civiles et pénales, limitent donc le pouvoir de juger, en ôtant des jugements toute possibilité d’arbitraire.

Limiter le pouvoir de juger dans son exercice : deux règles d’un jugement légitime 

Première règle : la complexité de l’arsenal législatif

Si le pouvoir de juger se réduit à l’énoncé d’un « texte précis de loi », la loi doit être suffisamment riche pour recouvrir le plus grand nombre de cas et laisser aux juges le moins de liberté interprétative possible. C’est pourquoi, au livre VI de l’Esprit des lois, Montesquieu note la nécessaire complexité du système législatif, en ce qui concerne les lois « civiles » (chapitre 1) comme les lois « criminelles » (chapitre 2).

Alors qu’on aurait tendance à penser que la multiplication des lois et des peines diminue la liberté des citoyens, Montesquieu affirme qu’elle est précisément ce qui la garantit :

Si vous examinez les formalités de la justice, par rapport à la peine qu’a un citoyen à se faire rendre son bien, ou à obtenir satisfaction de quelque ouvrage, vous en trouverez sans doute trop : Si vous les regardez dans le rapport qu’elles ont avec la liberté et la sûreté des citoyens, vous en trouverez souvent trop peu ; et vous verrez que les peines, les dépenses, les longueurs, les dangers même de la justice, sont le prix que chaque citoyen donne pour sa liberté.

Livre VI, chapitre 2

C’est précisément cette complexité législative qui distingue les gouvernements dits « modérés » du gouvernement despotique. Ce dernier, en effet, ne dispose d’aucune loi sur le fondement de laquelle un magistrat pourrait juger : au sein du despotisme, « le juge est lui-même la règle » (livre VI, chapitre 3).

Deuxième règle : la proportionnalité des peines

Un gouvernement modéré se distingue en outre par la modération des peines que ses lois criminelles prévoient. Montesquieu accorde un statut particulier à ces dernières, au point d’en faire l’objet du livre XII de l’Esprit des lois. Puisque la « sûreté » du citoyen, en effet, n’est « jamais plus attaquée que dans des accusations publiques ou privées », c’est « de la bonté des lois criminelles que dépend principalement [sa] liberté » (livre XII, chapitre 2).

Une règle préside toute l’élaboration de ces lois : la proportionnalité des peines avec la nature des crimes qu’elles punissent. Au chapitre 4 du livre XII, Montesquieu distingue ainsi quatre sortes de crimes, auxquels correspondent certains types de peines :

  1. Les crimes contre la religion, qui ne peuvent donner lieu qu’à une « privation de tous les avantages » qu’elle donne ;
  2. Les crimes contre les mœurs, qui ne peuvent donner lieu qu’à des amendes ou à des expulsions ;
  3. Les crimes contre la tranquillité, qui donnent lieu à des « corrections » susceptibles de ramener à l’ordre les éléments perturbateurs de la société ;
  4. Les crimes contre la sûreté, qui donnent lieu à des « supplices » pensés selon une « espèce de talion », par lesquels la société prive de sa sûreté l’individu qui a menacé la sienne.

Autrement dit, les peines les plus dures ne sont réservées qu’aux crimes les plus graves, qui représentent un danger réel pour l’ordre public.

Le pouvoir de juger, en effet, ne doit pas être une démonstration de force. Au chapitre 9 du livre VI, Montesquieu montre que la « sévérité des peines » est le fait des gouvernements despotiques, et traduit plutôt la faiblesse d’un pouvoir auquel les citoyens ne consentent pas : dans les empires chinois, « on augmentait les supplices, à mesure qu’on manquait de mœurs ».

En résumé, si le pouvoir de juger qui se réduit à énoncer la loi, et que cette dernière est pensée de sorte à ce que les peines qu’elle prévoit soient proportionnées aux crimes qu’elles punissent, la liberté politique est garantie, car les citoyens n’ont à craindre aucun arbitraire. C’est pourquoi Montesquieu fait de la proportionnalité des peines la règle d’or qui préside à l’élaboration des lois pénales :

C’est le triomphe de la liberté, lorsque les lois criminelles tirent chaque peine de la nature particulière du crime. Tout l’arbitraire cesse ; la peine ne descend point du caprice du législateur, mais de la nature de la chose ; et ce n’est point l’homme qui fait violence à l’homme.

Livre XII, chapitre 4

Conclusion : le pouvoir de juger, un pouvoir comme les autres ?

Ce qu’on peut retenir de l’analyse de Montesquieu est que le pouvoir de juger, hautement limité, n’est pas un pouvoir au même titre que les autres. Il s’agit en effet d’un pouvoir non politique, au sens où il n’exprime aucune volonté publique mais ne fait que se référer aux normes déjà existantes, prévues par l’appareil législatif.

C’est peut-être la raison pour laquelle les commissions d’enquête parlementaires évoquées plus haut ont tendance à être dénoncées comme le lieu d’exercice d’une « justice politique », et ce, bien qu’elles soient encadrées par la loi. Ce que l’on peut retenir de ces critiques, dans l’esprit de l’œuvre de Montesquieu, est que plus le pouvoir de juger semble borné, plus il paraît légitime, et plus la liberté semble garantie.

Être libre, au sens où Montesquieu l’entend, ce n’est pas n’être soumis à aucune règle ou à aucun jugement, mais c’est être certain que ces jugements ne découlent jamais de l’arbitraire des représentants, et se réfèrent toujours à des lois rationnellement élaborées.